招标投标法实施条例第三十八条的内容、主旨及释义

整理了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十八条的全文内容、主旨和释义，以加深对招标投标法实施条例第三十八条的理解。中华人民共和国招标投标法实施条例第三十八条内容如下：

投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。

主旨

本条是关于投标人重大变化告知义务的规定。

释义和理解

招投标活动需要经历一定的时间阶段，在此过程中投标人可能会发生合并、分立、破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化，危害招标人的利益。为保证招投标活动的顺利进行及其公正性，有必要对投标人课以告知义务。

一、投标人应当将其重大变化书面告知招标人

（一）履行告知义务的主体是通过资格预审的申请人，或者投标人。具体履行告知义务的主体取决于招投标活动所处的阶段。提交资格预审文件截止时间后到资格预审结束前，是提交资格预审申请文件的申请人。资格预审结束后和提交投标文件截止时间前履行告知义务的是通过资格预审的申请人。在此阶段，通过资格预审的申请人虽然还不是投标人，要求其及时将重大变化告知招标人，有利于招标人提前做好相关准备，避免因投标人少于3个而导致招标失败。在提交投标文件截止时间后履行告知义务的主体是投标人。该阶段从投标截止后一直延续到合同签订前，投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化，都应当告知招标人。合同签订后一方当事人的重大变化，按照《合同法》相关规定处理。

（二）告知的对象是招标人。招标人是招投标活动的组织者，是根据中标结果签订合同的当事人，招标人组织招投标活动不仅应遵循公开、公平和公正原则，而且要保证所订立合同的可执行性，因此资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化时，应当将有关情况通知招标人。

（三）告知应当采用书面形式。资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化，会导致竞争格局的改变，甚至影响中标结果，属于招投标活动中的重大事项，因此必须采用书面形式。

（四）告知应当及时。所谓及时，是指本条规定的重大变化一旦发生，资格预审申请人和投标人应当在第一时间通知招标人，以便招标人可以采取相应措施。通过资格预审的申请人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化的，招标人可以通过复核确认是否需要邀请其他参与资格预审的潜在投标人投标，以保证竞争的充分性。在评标阶段投标人发生本条规定的重大变化的，招标人可以及时告知评标委员会，由评标委员会依据资格预审文件或者招标文件对投标人的资格条件进行复核，并对是否影响招标的公正性进行评估。评标结束后投标人发生本条规定的重大变化的，招标人可以根据《条例》第56条规定，尽快组织原评标委员会根据资格预审文件或者招标文件，对中标候选人的履约能力进行审查，依法维持原评标结果或者重新确定中标候选人。

（五）告知的内容是投标人的重大变化。本条具体列举了合并、分立和破产三种重大变化。所谓合并，是指两家以上的法人或者其他组织依照法律规定，归并为一个法人或者其他组织的行为。分立是指一个法人或者其他组织依照法律的规定，分成两个以上的法人或者其他组织的行为。破产一般是指债务人不能清偿债务的事实状态，也称事实上的破产。法律意义上的破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序和该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。除合并、分立、破产之外，影响资格条件的重大变化还有：投标人的重大财务变化、项目经理等主要人员的变化、被责令关闭、被吊销营业执照、一定期限内被禁止参加依法必须招标项目的投标等情形。对于上述情形，本条虽未逐一列举，但一旦发生，投标人也应依照本条规定履行通知招标人的义务。

需要说明的是，联合体投标的，联合体任何成员发生本条规定情形的，也应履行通知招标人的义务。

二、重大变化可能影响资格条件和招标公正性的投标无效

（一）通过资格预审的申请人或者投标人发生本条规定的重大变化，是否影响其资格条件，应当由招标人组织资格审查委员会（限于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目）或者评标委员会进行评审并作出认定。资格审查委员会或者评标委员会应当依据资格预审文件（已进行资格预审的）或者招标文件（未进行资格预审的）规定的标准进行复核，既不能降低也不能提高审查标准，否则不公平。资格复核不合格的投标无效包括两层意思：一是采用资格预审方式的，投标人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化，资格复核不合格的，该投标人失去投标资格。二是已经提交了投标文件的投标人，在确定中标前发生可能影响资格条件的重大变化，经复核确认后其投标无效。

（二）发生本条规定的重大变化，即便资格复核合格但影响招标公正性的，其投标也无效。因重大变化影响招标公正性的情形主要有：投标人与受委托编制该招标项目标底的中介机构、招标代理机构或者参与该项目设计咨询的其他机构合并；投标人被招标人收购成为招标人子公司影响招标公正性；以有限数量制进行资格预审的，投标人发生分立后虽仍符合资格预审文件的要求，但其资格条件降低至与因择优而未能通过资格预审的其他申请人相同或者更低，等等。上述重大变化是否影响招标公正性，应当区别招标阶段分别由资格审查委员会（限于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目）和评标委员会进行评判。