罢工权的保护和限制

（一）罢工权的保护

由于我国宪法并没有规定罢工权，也没有对罢工权保护的相关规定，参照各国法律规定以及理论界的观点，笔者认为应从以下几个方面对罢工权予以保护。

1、从国家立法层面予以保护。

凡是承认劳工有罢工权的国家其保障罢工权的方式有四：（1）只在宪法中明文规定劳工享有罢工的自由或权利；（2）除在宪法中明文规定劳工享有罢工权外，在相关法律特别是劳动法中规定罢工权应如何行使及受何种保障；（3）仅在劳动法中保障并规范劳工的罢工权；（4）宪法及成文法中并未明文规定罢工权的保障及其行使的规范，而系由法院的判决所形成的判例法来确定对罢工权的保障。

2、从罢工者的权利层面

（1）赋予合法罢工者以一定的刑事和民事豁免权。罢工期间罢工者对于所发表的有损企业产品声誉的言论，可以免负侵权责任；在罢工期间因消极不作为而导致企业财产损失，也不视为违法。

（2）赋予罢工参加者以复职权利。法国劳动法典上明确规定，任何正确行使罢工权的雇员不得受到任何惩罚和辞退。罢工结束后，劳动合同继续执行，雇主不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员。我国也应明确类似制度。

（3）罢工者在罢工期问有权获得工会的救济金。当罢工者由于罢工而使家庭成员造成经济困难难以维持生活的，罢工者有权获得来自工会方面的救济金，雇主不得从中阻拦。

3、从雇主的义务层面

（1）限制雇主采取闭厂行为。尽管出于劳资双方平衡或者公平的考虑，确实有必要认可雇主在特定情况下采取闭厂行为，但是法律应对之作出严格的限制，以避免雇主滥用该权利，提高对工人的经济压力，美国最高法院确立了”有条件的闭厂”原则，即雇主只可在两种特殊情况下宣布闭厂。

（2）不得破坏罢工的义务。既然罢工时劳动者的权利，那么雇主也有义务保障，至少不能破坏。这应当由法律明确规定，阻碍、剥夺、限制工人依法行使罢工的行为非法。

当然，以上保护措施只是针对于合法的罢工行为。对于非因正当原因发生的罢工行为，以及在罢工实施过程中的非法手段，法律则不予保护。非法罢工不享有法律上的豁免权，其侵权行为或者违法行为应当承担民事责任甚至刑事责任，同时，非法罢工的参加者也不再当然具有复职的权利。

（二）罢工权的限制

任何一种权利的行使都是相对的、有条件的。罢工权当然也不例外。世界各国在确立罢工权的同时都对罢工权的行使规定了诸多限制。所以，我国在立法确认和保障罢工的同时，也应有对罢工权行使的限制措施，来保证罢工权不被滥用。对罢工权的限制主要体现在以下几个方面：

1、罢工目的的限制

罢工的目的限于经济性目的，应该仅仅作为处理集体劳动争议的经济手段。至于政治性主张的表达，则可以借助和完善宪法上的言论、游行、示威等自由以及选举等制度来实现。

2、罢工主体的限制

从国外的立法实践中主要是对两类人进行限制（1）公共福利部门和政府部门的雇员；（2）特殊岗位上的雇员。前者是因为该类雇员提供的是公共产品，具有显著的外部性，关系着公共的福祉，一旦罢工将给无辜民众带来损害，因此必须禁止。后者则是有些特殊岗位的罢工将妨碍甚至中断安全程序的维持和保护，故应有所限制。

3、罢工时间和地点限制。

在特定的时间和地点不得罢工，这些时期主要是指：战争状态时、宣布进入动员状态或戒严的时候和地点、受灾区域在抢险救灾时或有受的迫切危险区域在防险时以及其它与国防有紧急状态时。

4、罢工程序的限制。

在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。罢工必须提前一定时间通知雇主及有关劳动主管部门。在所通知的罢工时间之前不得举行罢工。对未尽提前通知义务的罢工，劳动关系主管部门有权禁止并采取罚款等处罚措施。将调解作为罢工前的必经程序，以避免突发性的罢工发生。

5、罢工组织的限制。

我国立法可遵循国外立法普遍规定一般要由工会统一组织，但是鉴于我国当前工会组建率低，应认为尚未组建工会的企业的劳动者在地方工会的领导和协助下也可组织罢工。

6、冷却期和紧急条款的限制。

行政机关在有证据表明预定的罢工可能严重影响经济发展、大众生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为”冷却期”，在此期间不得举行罢工，如2002年美国西海岸的港口罢工事件，美国政府就规定了为期8O天的冷却期。

7、罢工的限度限制。

罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇员进厂：阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；阻止本企业所生产商品的自由流通强迫其他企业停止与本企业的业务往来；劝使外企业的工人参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中超出合理限度的行为，应追究相应的法律责任。

8、赋予雇主以救济性权利

（1）雇主有条件的闭厂权：雇主面对易腐产品而可能导致难以弥补的损失，以及若不闭厂将对雇主造成不幸的重大灾害时，雇主可及早闭厂。（2）和平条款对抗罢工权：和平条款是指集体谈判过程中，工会在与雇主之间签定的集体合同中承诺在合同有效期内不组织罢工，以换取雇主的其他条款让步，如果工会违反和平条款进行罢工，雇主有权依据合同请求法院禁止工会的违约罢工行为。（3）行使救济权的权利：雇主因非法罢工违约罢工或罢工中出现违法行为而遭受损失的，可以向法院起诉，请求制裁或赔偿。