构建中国反垄断诉讼制度

一、中国反垄断诉讼的基本原则

1.经济性原则

经济性原则有两层含义。其一，垄断行为的经济性。垄断行为首先是经济行为，垄断者总是力图用合法经济行为的外表来掩饰垄断的目的，反垄断诉讼必然离不开对经济行为的分析。而且，这种分析并非简单地对经济行为关系的判断，往往还需要运用专业的经济学知识。这就抬高了反垄断诉讼的门槛，使得反垄断案件的审理不是任何法官都能任胜的，需要专业性法官。

其二，机构设置的经济性。经济一词意为投入最少的人财物，获取最大的产出，即效用最大化。专案专办固然可能是公正的最高保障，即也可能造成巨大的浪费。在中国现有的司法框架内能够解决的诉讼，就没有必要设置专门法院。笔者这样认为还因为司法平等。司法平等不仅在于人人平等，还在于案案平等，同是经济法诉讼就应当受到同等的处理待遇。

2.高起点原则

高起点原则，是指反垄断案件的审理从一审开始就应当由审判等级比较高的法院负责。因为反垄断诉讼涉及运用经济学知识对经济行为进行分析，对法官提出了特别的专业上的要求，因此，审理反垄断案件的法官应当少而专。其中，少，有利于保证司法统一；专，则能够提高审判水平。少而专的法官队伍更方便日后进行培训和再学习，维护专业化。少而专的法官如何保证高效处理反垄断案件昵?既不能出现有案无人去办又不会出现有人无案可办，为此，笔者认为，有必要扩大法官负责的地域范围，让这群法官分布在高级别的审判组织中，在中国，应当以中级人民法院为起点。

3.公益性原则

执行制度的人不仅要知其然还要知其所以然，才能让制度发挥最大的效用。

在反垄断诉讼中，这个所以然就是公益性原则。公益性原则之于反垄断法，就像诚信原则之于民法一样，应当贯穿反垄断诉讼的理论探讨与实践操作的始终，像帝王原则一样被奉行。既宣示反垄断法的价值，又用以克服成文法的局限性。现实中没有完美的立法，更何况中国反垄断法刚刚起步，在碰到法律疏漏的时候，公益性原则是填漏的女娲石；在法官自由裁量的场合，它是权衡公正的刻度尺。

二、中国反垄断诉讼的管辖

1.中国应当在现有司法体系中审判反垄断案件

关于中国反垄断诉讼的管辖问题，首先耍解决的，就是是否需要设立专门的反垄断诉讼法院，还是在现有的法院体系中挑选出部分法院负责审理反垄断案件的问题。对此，笔者认为，中国并不需要设立专门的反垄断诉讼法院，而应当在现有的法院体系中挑选出部分法院负责审理反垄断案件。设立专门法院的最大好处在于专案专办，法官专业化程度高，司法处理统一性也比较有保障。缺点则是需要比较多的人力物力财力相配套，在司法资源上需求比较高。考察一下中国设立的各专门法院——军事、铁路和海事等专门法院，要么是可能涉及军事秘密，要么在处理方式上具有高度的行业特色。反垄断案件虽然具有经济专业性，却仍然是经济案件中的一种类型。从已有的案例来看，中国现有的法院系统完全有能力胜任反垄断案件的审判工作，因此，中国不需要设立专门的反垄断诉讼法院，在现有的法院体系中审理反垄断诉讼也是最节约中国司法资源的做法。

2.中国反垄断诉讼的级别管辖

选择哪一级法院来负责审理反垄断案件，这要从级别管辖和地域管辖两方面来考虑。从上面的分析比较中，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼基本上都是选择了本国法院体系中中等级别的法院来管辖。也就是，由类似于中国中级人民法院的司法机关，来负责反垄断案件的一审。这样做的原因，很明显是基于反垄断诉讼的专业性以及相伴而生的审理难度。一般来说，法院的级别越高，法官的水平也越高，业务钻研能力也越强，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。同时，反垄断案件往往影响范围比较广，超出一个基层法院管辖的范围，由中级法院来管辖更可能保证案件处理结果的统一性。其实在司法实践中，基于相同的考虑，中国已经将相当一部分的案件一审交给中级人民法院了，比如专利案件、涉外案件等。对一审判决不服提起的二审应当由该中级法院的上一级法院受理，和诉讼法的一般性规定保持一致。

中国法院体系中，中级人民法院的数量是相当庞大的。是否每一个中级法院都有权受理反垄断案件的一审呢?笔者持否定意见。我认为，应当围绕反垄断执法机关来确定反垄断案件的受诉法院。也就是说，只有反垄断执法机关及其派出机关所在地的中级法院者才有权受理反垄断案件的一审。当然，其前提是在反垄断执法机关的设置上，脱离现有省市行政区划，以大区制设立反垄断执法机关，并下设反垄断派出机关的观点。笔者认为，反垄断案件受诉法院的数量应当有一定的限度。这个数量不能太少，像日本一样全部集中于首都的一个法院（东京高等法院）的做法在中国是不现实的，也是不合理的（这一做法在日本也已经备受诟病）。但数量也不能太多，因为反垄断案件的专业性决定了将来每一个反垄断案件的判决结果都会被拿来当作案例仔细研究。经营者以此确定自己活动范围外周的“高压线”，其他法院拿来做自己判决的参考。判决既然承载了样板与教科书的功能，就必须保证高度统一，而在一个法院内部统一显然比在若干个法院之间统一要容易得多。所以，笔者认为，受诉法院的数量应该要控制，而围绕反垄断执法机关确定受诉法院能够将受诉法院的数量限定在一个适中的程度上，这是理由之一。

理由之二是有利于保障司法独立。司法独立不是反垄断诉讼单独面临的问题，而是目前中国司法体制的问题。在用人权、财政权都掌握在政府手里的现状改变之前，让审判完全避免行政干扰是不可能完成的任务，但我们要努力使审判尽量少受干扰。在中国反垄断领域急待解决的是行政垄断，行政垄断总是以一定的行政权力为依托，如果受诉法院仍然按照现有的省市行政区划来确定，难保不会受到行政权力的极大干扰。脱离现有的行政区划确定受诉法院应当更有利于保障司法独立。当然，按大区制设立反垄断执法机关目前还只是学者的建议，如果人大最终通过的反垄断法没有采纳这一建议，而规定按现有的行政区划设立反垄断执法机关及其派出机关，则笔者建议像专利诉讼那样，指定若干中级人民法院审理某一地区范围内的所有反垄断案件，这是另一种控制受诉法院数量的方法。

3.中国反垄断诉讼的地域管辖

级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。

确定地域管辖有不同的标准，可以是诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的联系，也可以是诉讼标的、诉讼标的物或法院事实与法院辖区之间的联系。同一案件可能同时符合不同标准，此时应当结合民、行、刑三大诉讼法规定的地域管辖标准来确定。具体来说，行政案件适用原告就被告原则，由作出行政裁决的行政执法机关所在地法院管辖。刑事案件由犯罪行为地法院管辖。由于反垄断民事诉讼是反垄断法依据民法上侵权法的原理给予当事人的救济，因此，笔者认为民事案件的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院（包括侵权行为发生地和侵权结果发生地）。’以上，是一般情况下的反垄断诉讼管辖。笔者认为，中国反垄断法还应当同时规定转移管辖制度。转移管辖制度在中国诉讼制度中已经存在，为了方便审理和保证司法判例统一，中国反垄断法应当规定，受理法院考虑当事人住所地或所在地，涉诉法律事实发生地，证人所在地或证据的共同性等因素，依据申请或依职权，将诉讼全部或其中一部分转移给其他法院。这种转移应当报上级法院备案，并审慎进行。当群体性案件出现时，上级法院也可以裁定由一个法院审理该批全部案件。

三、中国反垄断诉讼的主体

诉讼主体，应当是符合一定条件的一个阶层或群体，丽不仅仅限于零星的个体。传统的政治国家与公民个人的二元社会阶层划分法已经不适应中国的社会现状，诚如一些学者所指出的，中国目前已经由国家与社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化利益群体及代表他们利益的社会团体。（郭道晖，2001）因此，在当下以及日后，政治国家、市民社会、公民个人的三元划分法应当是更科学的理论。按照通说，市民社会是与国家相对应的特定范畴，它指的是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自主活动，以实现物质利益和社会交往的、不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域，亦称公民社会或民间社会。（霍新宾，2002）要形成良性互动的民主社会需要三个阶层相互牵制，达到一定程度上的平衡。中国的现状是需要大力发展、壮大市民社会的力量，使之发挥其应有的作用。笔者认为，根据三元论，可以将中国反垄断诉讼的主体分为以下三类：经营者和消费者、社会团体、检察机关。

1.经营者和消费者

在反垄断诉讼中经营者既可能是原告，也可能是被告，并且大多数反垄断诉讼中的被告是经营者。按照反垄断法草案提出的定义，经营者是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。经营者之间存在激烈的相互竞争，垄断行为最直接的针对对象也是经营者，因此，经营者之间进行的诉讼是反垄断诉讼最基本的形态，经营者也是目前最没有争议的反垄断诉讼的主体。

消费者不会成为反垄断诉讼的被告，是否有权作为原告提起反垄断民事诉讼目前还存在争议。有观点认为消费者不是垄断行为直接的利益受损者，而是间接的利益受损者，并认为间接利益受损者不应有诉权。对此，笔者认为，不能一概而论地认为消费者必定是间接利益受损者，当零售商实施垄断行为的时候，消费者受到的就是直接损害。消费者与垄断行为者之间的竞争冲突是客观存在的，消费者受到垄断行为的侵害也是客观现象，这种侵害消费者无法通过现行的民事诉讼获得救济。因为传统民法方法的救济以被告违约或违法为前提，而垄断行为带来的侵害巧妙地绕过了这一法定条件，隐藏在合法的买卖关系之下，民法又没有禁止垄断的规定。因此，应当赋予消费者提起反垄断诉讼的权利，根据反垄断法的规定来维护自己的合法权益。赋予消费者诉权的另一个作用在于消费者提起的反垄断诉讼能够抑制垄断行为，从而以消费者的自卫能力消减垄断行为的任意性，败诉可能性带来的成本增加的后果将是垄断行为者无法回避的一个顾虑。

消费者作为反垄断诉讼主体要讨论的另一个问题，是消费者提起反垄断诉讼是否需要以反垄断执法机关先行处理为前提?也就是说，消费者能否拥有完整、独立的诉权。笔者认为，赋予消费者的诉权应当是完整、独立的诉权，不受反垄断执法机关先行处理的限制。但是相同事件反垄断执法机关已经作出裁决的，该裁决应当可以被消费者引用为诉讼中的证据。

2.社会团体

让社会团体拥有诉权是市民社会发挥作为社会中间阶层作用的表现。市民社会是理念还是实体尚存在争议，观点一致的是，市民社会是政治国家与公民之间的中间地带，代表的是私权，目的是为了私人福衬的实现。在反垄断诉讼中的表现，就是社会团体的民事诉权。社会团体，又称非政府组织（NGO），按照《联合国宪章》第七十一条的精神，非政府组织应是指在国际范围内?邮路怯曰疃恼酝獾乃凶橹ù壬苹埂⒃橹⑶嗄晖盘濉⒆诮套橹⒐せ帷⒑献餍帷⒕咝岬鹊取Ｉ缁嵬盘逵址治ヒ嫘蜕缁嵬盘搴凸嫘蜕缁嵬盘濉Ｔ市砩缁嵬盘甯莘商崞鹞す娴乃咚希氲贝ɡ嘣?社会化趋势正相契合，并且一般以行业公会组织形式出现的团体具有较为强大的经济、技术优势和完善的参与诉讼能力，能更好地主张权利。在这个意义上，反垄断公益诉讼应被理解成是公众参与市场竞争秩序管理、参与垄断公害解决过程的一种程序制度，而不仅仅是一种单纯的诉讼手段。现实中经营者、消费者诉讼易存在如下难题：一是分散的经营者、消费者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾；二是直接受害个体因种种原因而放弃诉讼，致使社会公共利益受损而无从救济；三是一般个体原告力量难以与垄断行为人相抗衡，诉讼资源上的劣势地位将导致私人诉讼的不确定，而且传统民事诉讼仅给予一般补偿性民事赔偿，十分有限。经营者、消费者将诉权交由社会团体代为行使正可以解决这些难题，因此，中国反垄断法应当赋予社会团体作为原告提起反垄断诉讼的权利。

社会团体作为一种组织能够有效调动社会资源，但是并不具有天生的正义性。一旦社会团体所在行业处于激烈的市场竞争，就很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力，用以作为实施不正当竞争行为、垄断行为的工具实施有损于竞争者、客户、消费者以及团体内弱小企业利益的行为，而且由于社会团体的组织统一，相对于一般的不法竞争行为而言，社会决议的执行更富有效率，对社会的危害也越大。社会团体的这种特殊个性，决定了其不可以免地成为竞争法的规制对象。以行业协会为例，虽然行业协会是以民间方式运作的非营利性的公益法入，但由于行业协会是同一行业的以追求利润为目的的企业组成的组织，在日益激烈的市场竞争中，行业协会这一组织往往被利用，成为企业作出反竞争行为的天然议事场所。比如在协会会员之间实施统一定价、数量限制、划分市场、情报交换等反竞争行为；促使会员进行拒绝交易、差别对待、歧视交易等不适当交易行为；针对非成员同行进行共同抵制、拒绝新的同行竞争者进入其已有市场等反竞争行为。所以，社会团体理当受反垄断法的规制，将其活动限制在正当范围之内。

3.检察机关

按照中国《刑事诉讼法的规定》，中国刑事起诉权专属于检察机关，反垄断法领域也不能例外。这里需要讨论的是其启动问题。是否需要像日本一样赋予反垄断执法机关专属告发权?笔者认为，应当在中国反垄断法中规定由反垄断执法机关负责告发垄断犯罪，但留有例外。依照现有设计，中国反垄断执法机关负有对市场进行监测的职责，以保持对垄断行为的敏锐嗅觉。当发现存在垄断行为，并认为其违法程度构成犯罪时，应当向检察机关报案，由检察机关立案、侦查并提起公诉。反垄断执法机关为了确定垄断行为的违法性是否严重到构成犯罪，需要进行调查、收集证据的工作，在这个过程中，经提出请求，公安机关应当给予协助。反垄断执法机关的另一个消息来源是举报，尤其当垄断行为表面隐蔽性比较高的时候。举报人应当向反垄断执法机关提出举报并请求反垄断执法机关向检察机关告发，如果反垄断执法机关拒绝告发，则当事人可以直接向检察机关举报。

为鼓励知情人特别是内幕参与人举报垄断行为，应当规定垄断行为参与人的举报是自首行为，可酌情从轻或减轻处罚。另外，法院在审理反垄断民事案件的过程中认为垄断行为构成犯罪的，应将有关材料移送检察机关审查立案，并中止审理原民事案件，待刑事处理之后再作判决。

检察机关除提起反垄断刑事诉讼外，还应当有权提起反垄断民事诉讼，理由在于反垄断诉讼的公益性。可以说，在反垄断诉讼中诉权的赋予很大程度上是为了维护公共利益的需要。凡是侵害的危险性较大，影响层面较广，但尚未具体投射到特定人身上的，就必须扩大诉权的主体范围，以维护公益或法益。如果公益和私益并存时，法律不仅保护公益，而且也同时保护相关私人的利益（特别是交通、环保、卫生与安全法规），此时赋予私人以诉权的同时，也赋予“公益维护者”以维护公益为目的的诉权。（rr伟、邵明、陈刚，2001）检察机关在反垄断民事诉讼中应当扮演多重角色。

检察机关在反垄断民事诉讼中的第一重角色应当是政治国家的代表。政治国家为维持其机构的正常运转、功能正常发挥需要参与一定范围的民事活动，在市场经济里同样可能受到垄断行为的侵害，最典型的例子就是国家进行政府采购的时候，国家利益受到固定价格协议的损害。国家无法直接起诉，因而国家利益的维护需要一个代表机关。这里检察机关起诉维护的是政治国家这个主体自身的利益，不涉及国家的管理功能。

检察机关提起反垄断民事诉讼的第二重角色是公共利益的维护者，此时它代表政治国家行使国家管理的功能。由于垄断行为对社会秩序的影响已经超出了一般的经济行为，其侵害的市场秩序在法益上具有根本性。国家作为管理者，有责任维护社会公共秩序与社会公共利益，尤其在公共利益受到损害而又没有特定受害人的情况下。目前己完成第三稿的民事诉讼法专家修改建议稿中提出的，在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，检察院、其他国家机关为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼。这是近年来讨论甚热的公益诉讼问题在民事诉讼法中的反映，由于反垄断诉讼的公益性，针对垄断行为提起的诉讼是公益诉讼，正说明了由检察机关提起反垄断民事诉讼是符合维护公共利益的初衷的，并且，检察机关提起的反垄断民事诉讼应仍属于国家公诉，才符合检察机关代表国家起诉的地位。

检察机关提起反垄断民事诉讼的第三重角色是支持弱势群体起诉的国家机关。这一角色在现有法律规定中已经明确，在反垄断领域仍然需要强调国家对弱势群体的政策倾斜，体现公平价值至上。为节约司法资源，支持起诉宜粗不宜细，检察机关只应当在必要的时候以第三重角色出现在原告席上，否则不仅对被告不公平，更会姑息原告的惰性。并且，在后二种诉讼中，检察机关作为原告具有兜底的性质，只有在其他诉讼主体无法维护利益的时候，才由检察机关弥补空缺，使得法网恢恢，疏而不漏。

另外，为防止检察机关不履行职责，有学者提出如下建议，规定检察院中设立的专门机构或法律授权的社会团体担任中国的公益诉讼代表人，与该案有利害关系的公民、法人等可以要求检察院提起公益诉讼，如果检察院拒绝起诉，则可以由该公民、法人以公益的名义起诉。

四、中国反垄断诉讼的责任形式

1.中国反垄断诉讼的民事责任

各国适用于反垄断法领域的民事责任包括停止侵害和损害赔偿。中国也应当规定这两种民事责任。停止侵害适用于垄断行为或其威胁还在持续的情况。损害赔偿不仅可以与停止侵害并用，还可以单独适用于垄断行为已经停止、仅余损失赔偿请求的情况。归责原则应当适用无过错责任原则。因为垄断行为在最初以经济行为的形态出现时即是行为者有意识的、主动的行为，在反垄断层面上再去证明一次其主观故意性毫无意义。

在民法领域，民事责任是弥补性的，即以补偿违法行为所造成的损失为目的。在反垄断法领域，由于反垄断法的公益性，是否应当赋予反垄断诉讼的民事责任更进一步的功能?这一观点带来的问题是，在中国反垄断法中是否应当规定惩罚性损害赔偿制度。

惩罚性损害赔偿是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。（徐楠轩、陈乃新，2004）惩罚性损害赔偿制度始见于英美国家，被认为具有以下目的与功能：1．削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；2．鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；3．对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。（刘荣军，1996）纵览各国反垄断法，目前只有美国规定了三倍损害赔偿制度，中国台湾反垄断法则规定了由法官在具体案件中酌情确定的一到三倍损害赔偿制度，其中规定损害赔偿制度的国家设定的都是单倍赔偿责任，实即补偿。

在这个问题上，笔者赞同规定双倍损害赔偿制度的观点。首先双倍损害赔偿制度已经是中国立法的现实选择，中国现行法律中已有《消费者权益保护法》针对经营者的欺诈行为规定了二倍损害赔偿制度，实践证明该规定是比较成功的，其实践成果完全可以为中国未来反垄断法选择损害赔偿制度所借鉴。其次，双倍损害赔偿制度最适合中国反垄断法的立法和实施环境，因为双倍损害赔偿将依赖其适度的诉讼诱力，有效地保证反垄断法案件数量处于适中的规模。（李国海，2005）从而达到中庸的目的，既给予私人以适中的起诉维权的激励性，又不至于高到引发滥诉的后果。

2.中国反垄断诉讼的刑事责任

对于中国反垄断诉讼是否需要设置刑事责任这个问题，有学者提出中国现阶段应当大力发展规模经济，因此不宜对垄断行为规定严厉的刑事制裁。但笔者坚持认为，只有维护市场有效竞争才能使经济健康发展。反垄断法适用于参与中国市场经济的所有经济主体，而不仅仅限于民族产业。如果只看到民族产业的小环境而不考虑市场的大环境，以民族产业的现状设计通行于全市场的法律，只会导致其他经济主体搭上便车加快发展而民族产业最终得不到任何好处的恶果。如果说出于产业政策的目的需要给予民族经济成长的机会与时间，那么可以采取在开始的时候略微放宽认定构成刑事责任的标准，而在日后逐步提高的方法，而不是全盘否定，彻底取消刑事制裁手段。

考虑中国目前法治发展的阶段与状况，市场经济中刑事处罚的镇慑力仍然是必要的。依照刑法理论中的通说观点，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。以此来对比分析，垄断行为首先违反的是反垄断法，要具备刑事违法性则需要刑法规定垄断行为的刑事责任，或者在反垄断法中规定垄断行为的刑事责任。是否有这样做的必要，在于犯罪定义里的另外两个方面，也就是，是否具有社会危害性与应受刑罚处罚性。垄断行为破坏的是竞争机制，竞争机制对市场经济而言具有根本性的价值，自由而公平的竞争是市场经济普遍、持续、健康发展的根本动力。在小范围内，垄断行为损害的是其他经营者和消费者的利益，在大范围里，垄断行为，尤其是特定种类的垄断行为比如限制竞争协议，危害的是社会发展之根源的经济动力，损害的是社会的根本利益，非加以刑事责任不足以显示国家维护竞争机制的决心。由此，笔者认为，一些较为严重的垄断行为实际上已经构成了犯罪。应当对特定范围的、性质严重的垄断行为规定刑事责任。当然，这个范围的大小应当取决于中国反垄断立法的目的和反垄断实践的需要。

中国反垄断诉讼的刑事责任形式应当同时包括监禁与罚金二种。即对个人处以监禁或者罚金，必要时二者并用。对公司则处以罚金，并且，在公司实施垄断行为时，应当实行双罚制。刑罚的轻重程度应当取决于国内产业政策的倾向和经济大环境的需要，并且要考虑整个刑罚体系的协调，以及与其他经济犯罪刑罚轻重程度相协调。

五、中国反垄断诉讼的执行

中国反垄断诉讼的执行应当分别不同的责任形式对待。刑事责任的执行可以直接适用现行刑法与刑事诉讼法的规定，执行监禁与罚金。民事责任的执行应当也可以直接适用民事诉讼法的规定。对行政裁决的司法审查所作出的行政诉讼的判决，笔者建议在执行中引入反垄断执法机关咨询机制。反垄断执行机关所作出的裁决如果被判决维持，那么执行判决实际上就是执行裁决。鉴于反垄断判决的执行有可能关系到企业的存亡甚至市场结构的变更，尤其在市场结构变更上，细节性的执行必须由专业人员来操作。反垄断执法机关作为最专业的反垄断执法机关，应当给予其发表看法的机会，协助法院做好执行工作，将它作出行政裁决的初衷贯彻到底。执行中，二者之间应当建立怠好的协调与配合关系，合力将反垄断法贯彻落实。