诉讼担保与民事担保的比较

“所谓‘担保’，即‘债权’保全制度”。对于民事担保，《担保法》已经有了比较明确的规定，比如担保主体，比如掐保的法律后果，但对于诉讼担保，法律则少有规定，一般人想当然认为应该适用《担保法》的规定，但笔者却有不同的看法。

确实，因为同属担保关系，而“担保关系，是由道德信义所支配，可以说是由各种义务所约束的一种关系。特别是设定者负有维持担保价值的义务。”因此，诉讼担保与民事担保在本质和目的上应该是基本相同的，两者有很多相通的地方，比如，都属于“债”的保全，均是义务人以自身或他人的财产为将来可能发生的义务不履行做担保，但更为明显的是两者其实是不同范畴的法律行为，其区别在于：

1．两者的范畴不同。民事担保发生在民商事行为中，为平等主体为建立某种经济关系通过自行约定而创设的一种法律关系，本质上属于私权的范畴，而诉讼担保发生在诉讼过程中或之前，都与诉讼活动有关，是基于一种特殊的情况即希望法院从事一种特殊行为而创设的法律关系，其本质是一种诉讼法律关系，属于公权的范畴。

2．两者产生的法律依据不同。民事担保基于《民法通则》、《担保法》等民商事法律产生，而诉讼担保依据《民事诉讼法》及其相关的司法解释产生。

3．两者的目的不同。民事担保的目的是为了保证债权的实现，诉讼担保根据发生阶段的不同其目的亦有所不同。在财产保全和先予执行阶段，对被申请人来说，是为了保障其利益不至于因申请人的错误申请而遭受损害；对申请人来说，法院要求被申请人提供担保以解除保全是为了防止被申请人转移财产，逃避其最终可能承担的义务，保障其合法权利的最终实现。在执行阶段，被执行人提供扫保的目的是为了阻却和延缓执行，以免被执行人因强制执行导致重大损失，同时又不至于因暂缓执行期间被执行人丧失履行能力而最终无法履行判决。

4．两者所担保的内容不同。民事担保的内容是当债务人无法履行到期债务时，由担保人代为清偿债务。诉讼担保的内容是为了保证申请人或被申请人的合法权益，不至于在诉讼活动中，因当事人的错误申请而遭到不必要的损失。

5．两者所指向的对象不同。民事担保的对象是债权人，作为一种从合同，其仅仅是依赖于主合同而产生，也必将随着主合同的消灭而消灭；诉讼担保的对象是法院，其不是依据合同关系而产生的，而是基于诉讼的关系而产生，也将随着诉讼的结束而消灭。但诉讼并非诉讼担保消灭的惟一理由，事实上，随着申请人对担保申请的撤回或当事人双方对争议对象达成一致意见，也可能产生消灭诉讼担保的后果。

6．两者的启动条件不同。民事担保的启动只能在约定的情况下发生，即债务人未依照主合同的约定履行债务，担保人的责任才会启动；诉讼担保则是在当事人认为需要请求法院履行特定的行为时，即采取财产保全措施或暂缓执行时，担保才启动，而且最后不一定会产生担保责任履行的后果。

7．两者的生效要件不同。民事担保的生效通常需要履行一定的法定程序，如抵押的生效需要进行登记，否则不能生效；而诉讼担保的生效只需要法院的审查，如果人民法院认为符合条件的，则担保就可以生效，无须其他机关的介入。

8．两者的法律后果不尽相同。民事担保因约定的事由发生后，其后果通常是由作为担保人的第三人代为清偿债务，然后由担保人向债务人追偿；诉讼担保通常是由诉讼当事人作为担保人的，因此在法定的招保事由发生后，只产生人民法院直接执行诉讼当事人（担保人）担保财产的后果。