抗辩权行使的限制

任何权利的范围如果过于膨胀,其性质即会发生恶化,从一定角度讲,范围恶性膨胀的权利的行使,较之不履行义务的行为所给他人权利造成的损害更大。由于抗辩权的行使十分简便,只要单方面地表示拒绝,即可产生抗辩权行使的法律后果,加之,抗辩权是一项私力救济权,因此如果允许一方随意行使抗辩权,不仅有违抗辩权的立法宗旨,而且将会造成他人权利随意被侵害的恶果。因此,有必要对抗辩权的行使给予一定的限制,以平衡双方当事人的利益,体现“法的善良与公正”。

两大法系对行使抗辩权均做了一定的限制,但是所依据的理论的和原则不同。英美法系采用“分离主义”理论来限制抗辩权的行使。如果双方当事人的义务是“完全的义务（不可分割的义务）”,则一方不履行时另一方有权拒绝全部履行。如果双方当事人的义务是“分离的义务（可以分割的义务）”,则一方不履行时,另一方不能拒绝全部履行,而只能拒绝部分的履行。一方不履行“分离的义务”并不能使他丧失请求对方相互履行的权利,除非其不履行是严重的。大陆法系则认为,行使抗辩权要受到诚实信用原则的限制。如果一方的违约在性质上和后果上是轻微的,则另一方在此情况下援用抗辩权,拒绝对方的履行,并拒绝履行自己的义务,就根本违背诚实信用原则。因为抗辩权制度的设立目的就在于维持双方当事人之间的利益平衡,所以这种利益平衡的维持就应当以诚信原则作为指导。如果发生双方当事人之间利益关系失衡的情况,就应当加以调整,以使失衡的利益达到平衡。例如,先为给付义务的一方当事人在履行之前,发现相对方当事人的财务或信用状况发生严重的恶化,履行之后对方的对待给付极有可能实现不了,此时主张不安抗辩权是适当的,因为如果强求先为给付的一方予以履行,明知存在不利的后果仍让先为给付一方承担,虽然在形式上强调了合同的效力,实质上违背了诚实信用原则,损害了履行一方的利益,显然对履行一方极不公平。但是如果相对一方在合理期限内恢复了履行能力或提供了适当担保,不安抗辩权就应该及时停止,否则也是一种不公平。另外,如果对抗辩权不加以限制,一方当事人动不动就以抗辩为由不履行合同义务,必然会导致合同纠纷不断,损害对方当事人的利益。因此,当事人必须正当行使抗辩权,不得滥用该权利,致对方以损害,“亦如一般权利之行使,欲受诚信原则之支配而不得滥用,故倘若他方当事人已为部分之给付时,依其情形,如拒绝自己之给付有违诚实及信用方法者,则不得拒绝自己之给付。”

可见,尽管两大法系对抗辩权的行使限制依据的理论与原则不同,但所达到的效果都是相同的。如果允许当事人在对方仅具有轻微违约的情况下就拒绝对方的履行请求,不仅不利于合同的遵守,而且会增加纠纷,破坏交易秩序,达不到抗辩权行使的目的。

具体来说,行使抗辩权要受到以下几个方面的限制:

（一）适用范围的限制。任何一种抗辩权都有其严格的适用范围,如果超过此范围,就是对权利的一种滥用,因此必须加以限制。我国《合同法》、《担保法》明确规定了几种典型抗辩权的适用范围。

1.同时履行抗辩权只能发生在同时给付的双务合同之中。双方当事人所负担的给付应当同时提出,相互交换。比如买卖合同,如当事人没有约定,买方的价金交付与卖方的转移财产权应当同时进行。一方在对方未为对待给付前,可以行使不履行合同的抗辩权,拒绝向对方给付,在对方履行不完全或有瑕疵时,也可以主张合同未经正当履行的抗辩权。

2.后履行抗辩权和不安抗辩权适用于有先为给付义务的双务合同中。按照法律规定、合同性质或当事人的约定,合同的一方存在先为给付的义务,在其未为履行义务前,无权请求对方履行义务,而对方对其请求享有拒绝的权利。如果先履行一方的履行不符合约定条件,则后履行一方享有拒绝履行其相应履行请求的权利,这是后履行抗辩权的适用范围。如果先为给付义务的一方在履行义务之前,发现对方的财产、商业信誉或其他与履行能力有关的事项发生明显恶化时,可以主动中止履行义务,此为不安抗辩权的适用范围。

3.先诉抗辩权则适用于承担一般保证责任的保证人对主债权人的抗辩。在主债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,保证人可行使抗辩权。

（二）行使条件的限制。《合同法》、《担保法》同时对法定抗辩权规定了严格的法定条件。这是对抗辩权行使的法定限制。

1、同时履行抗辩权的法定条件:（1）在同一双务合同中互负对待给付义务。（2）互负的义务已到了清偿期。因为同时履行抗辩权是在同时履行时的抗辩权,是一种对方在不为给付时也同时拒绝给付的违约救济权,所以对方的对待给付义务没有到了履行期,也就不存在同时履行抗辩权。须对方未为对待履行义务。只有在对方未同时履行义务时,才享有同时履行抗辩权,拒绝自己的履行。这种拒绝是相互的,自己可以拒绝向对方履行,对方也可以拒绝向自己履行,最终的平衡通过同时履行而实现,或者以都不履行而告终。

2、后履行抗辩权的法定条件:（1）必须是双务合同。（2）合同债务的履行存在先后。履行先后可根据当事人约定、法律规定或交易习惯确定。（3）先履行义务一方不履行债务或履行债务不符合约定。

3、不安抗辩权行使条件,我国《合同法》第六十八条已有

明确规定。这是依据诚信原则对不安抗辩权适用的明确限制。另外《,合同法》还规定了不安抗辩权的附随义务:（1）通知义务。当事人因行使不抗辩权而中止履行时,应当及时通知对方。这是对对方权利的必要保护,双方及时了解情况后,可以提出异议,或采取补救措施,等等。如果不尽及时通知义务,行使不安抗辩权的一方应当承担相应的违约责任。（2）对方提供担保时应及时恢复履行。法律赋予不安抗辩权的目的是保护先为履行义务一方的债权,如因相对方提出担保措施而使债权得到了保障,不安抗辩权的适用条件就不存在,此时应当恢复已中止的债务履行。这种法定附随义务也是对不安抗辩权的一种限制。

4、保证人行使先诉抗辩权也必须受到法定条件的限制

（1）只有保证合同中明确约定保证人的责任是一般保证时,保证人才能享有先诉抗辩权。如果没有这一明确约定,即保证人没有做出一般保证的意思表示,在法律上则意味着保证人对先诉抗辩权的抛弃,保证人将承担连带保证责任,丧失先诉抗辩权。（2）行使先诉抗辩权的时间。根据《担保法》第十七条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即保证人在诉讼或仲裁前,或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。如果在诉讼或仲裁前行使,应就主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件；如果在诉讼或仲裁程序进行中行使,应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效为条件；如果在强制执行程序中行使,应以未采取强制执行措施为条件。如果上述条件均已具备,经过强制执行仍不能清偿债务,则保证人再不能继续行使先诉抗辩权。以上要求只是保证人行使先诉抗辩权的积极条件。除此之外,法律还专设消极条件,用以限制先诉抗辩权,保障债权实现。根据《担保法》第十七条的规定,保证人在三种情形下不得行使先诉抗辩权:（1）主债务人住所发生变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院已受理主债务人的破产案件,中止执行程序；（3）保证人曾以书面形式放弃先诉抗辩权。凡具备上述三种情况之一,债权人向保证人提出履行保证责任的请求时,保证人则不能以先诉抗辩为由拒绝承担责任。