我国必要共同诉讼制度

（一）我国必要共同诉讼形态单一，并且程序规则不够合理

首先，我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，只有一种形态，其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的，即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼，方为适格，没有规定非固有的类似必要共同诉讼形态。这种单一的固有必要共同诉讼形态，不仅会给共同诉讼人诉讼带来很大不便和困难，而且缺乏大陆法系非固有必要共同诉讼形态，也必然会影响到我国此类案件的处理。例如我国现行《公司法》已经规定了撤消股东会决议之诉、股东会决议无效之诉、撤消董事会决议之诉和董事会决议无效之诉等诉讼形态，这些诉讼均须依据非固有（类似）必要共同诉讼的规则进行。而且，随着我国市场经济的进一步发展，上述非固有（类似）必要共同诉讼的案件还会日益增多。在没有规定非固有（类似）必要共同诉讼制度的情况下，如果发生上述公司法上的诉讼，我们无论是按照固有必要共同诉讼的规则来进行还是按照普通共同诉讼的规则来进行诉讼，都是不合理的：若按照固有必要共同诉讼的规则来进行，则无法确定需要参加诉讼的当事人到底有多少才具备当事人适格；若按照普通共同诉讼的规则来进行，则实际上诉讼标的只有一个，又无需针对各个当事人来分别地裁判，而是必须作出一个合一确定的裁判。

其次，处理必要共同诉讼人内部关系的规则不够合理。在德日等国和我国台湾地区，对于共同诉讼人的内部关系，采有利原则，而我国对于共同诉讼人的内部关系，则采协商一致原则。有学者认为，我国民事诉讼法采此做法的主要理由是奉行实事求是原则，224实际上这种规定并没有科学根据，反而给诉讼带来诸多不便。

（二）我国的必要共同诉讼制度，不利于当事人的诉权保护和纠纷的一次性解决

首先，我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护。从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉，方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况（如司法解释将按份共有，连带责任等均按固有必要共同诉讼对待），一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，则扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。同时，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。

其次，我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值。在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非诉讼标的同一，又非诉讼标的同一种类。也就是说，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，但是损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻底查清全案事实，充分保障当事人合法权益、正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。以下，我们根据有关案例作一些分析。

案例一：

某漆业有限公司公司违背《废品收购管理办法》，将装过易爆化工产品的废桶擅自出售给一个体废品收购户班某。该废品收购户将收购来的废桶随意放置在其所在的废品交易市场的通道上。在该废品交易市场，由于管理松散，摊主一般是全家老小都住在市场内。2004年元月6日，市场内摊主高某的两个孩子和其他几个摊主的3个孩子在玩耍。高某的大儿子买了一盒鞭炮，他取出一个鞭炮，另一摊主周某的孩子拿着火柴将其点燃，高某的大儿子将其扔到班某收购来的废桶中。没想到废桶发生爆炸，5个孩子都被烧伤。周某的孩子因伤势太重死亡，高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的残疾。事发后，高某代表两个儿子，将班某、市场的开办者、市场承包人和漆业公司一并告到法院；另一受害人贾某也起诉到法院，并将班某、市场的开办者、市场承包人以及燃放鞭炮的高某的大儿子和周某（其孩子已经死于事故）一并列为被告。

上述高某和贾某所提起的两个诉讼，均具有如下五个特点：第一，各个被告的行为，在时间和地点上都是相互独立的，但是损害却是共同的，或者说损害是融为一体，难以分割的。因此，只能放在一个诉讼程序中审理，构成了共同诉讼的“必要”性。第二，在原告所主张的权利中，有的属于合同法上的权利，有的属于侵权法上的权利，构成了不同的诉讼标的。第三，各个被告之间没有共同过错，不应承担连带的责任，而是应当在诉讼中根据各个被告的过错程度一并分清各个被告应承担的责任，因此也使得对各个被告一并提起诉讼成为必要。第四，就贾某所提的诉讼来看，其对高某的请求，类似于美国民事诉讼法上的交叉请求，如果和高某所提起的诉讼一并审理，将更有利于查清案件事实、正确分配责任以及降低诉讼成本。第五，各个被告人之间不仅存有通常必要共同诉讼中的共同损益的关系，同时还存有相互损益的关系。

在上述情形下，各个被告人之间既有事实上的牵连关系——也就是在上述高某和贾某提起的诉讼中，被害人的损失是一个或者说是融为一体的，又有法律上的牵连关系，即各个被告人的行为存在着不同程度的过错，这些过错共同造成了被害人的损失。因此，作为必要共同诉讼处理更为妥当。

案例二：

房东黄某将房屋翻建工程承包给谈某，谈某又将其中的木工活转包给张某，张某又雇佣了钱某。2004年6月23日，钱某在拆卸翻建的房屋模板时，不幸从楼上摔下，重伤住院，于2004年8月9日医治无效死亡。钱某家属将房东黄某和雇主谈某告上法庭，主张有关损害赔偿。审理中，谈某申请法院追加张某为被告，法院遂向原告阐明可以变更诉讼请求，原告拒绝。法院审理后，认定原告各项经济损失和补偿金额为52万多元，按过错大小，钱某自己应承担10%，雇主谈某应承担40%，房东黄某应承担20%，而案外人张某应承担30%。由于原告放弃对张某主张权利，法院遂判决应当由张某承担的约15万元由原告自行承担。

在本案中，钱某实际上和案外人张某之间存在雇佣关系，也就是合同关系，应当向张某主张的是违约损害赔偿请求权；钱某和承包商谈某之间并没有直接的雇佣关系，若不能认定其在法律上是谈某的雇员，则应向谈某主张的是侵权的损害赔偿请求权；钱某和房东黄某之间没有雇佣关系，因此向房东主张的也应是侵权损害赔偿请求权。此案与案例一相似，即原告向各个被告人主张的请求权是不同的，按照大陆法系传统诉讼标的理论，将会构成不同的诉讼标的，但是各个被告人之间又有着法律上的牵连关系，即各个被告人对于被害人的死亡有着不同的过错，这些过错共同造成了被害人的损失，因此，各个被告人有着共同参加诉讼的必要，也有着作出统一判决的必要，作为必要共同诉讼处理，更符合一次性解决纠纷的需要。

案例三：

罗某是重庆邮电学校二年级学生，因患有轻微肺结核在合江老家养病。经调养好转后，于2004年12月30日在合江县搭乘长途汽车由父母陪同回学校。车行约2个小时后，罗某病情加重，发生休克。其父母请求司机将车子开往医院，遭到拒绝，司售人员担心罗某病死在车上晦气，强行将罗某一家赶下车。罗某一家被迫在前不着村后不挨店的地方下车后，向120急救中心呼救。出乎意料的是，罗父手机拨通的是远在100公里外的重庆的120号码，就近的江津市120号码只有固定电话才能拨通。罗父虽最终拨通了就近的120，但急救中心出车迟缓，仅20多分钟的路程，却花了一个多小时才赶到，罗某已在等待中死亡。罗父遂将司机和运输公司告上法庭，要求其赔偿20万元，但是没有向120急救中心主张权利。最后法院判决运输公司赔偿相关费用5万元。

在本案中，司售人员是运输公司雇员，其责任应由运输公司承担，罗某和运输公司之间有着旅客运送合同关系，向运输公司主张的应当是违约损害赔偿请求权；而120急救中心一旦答应救护后，就和相对方形成了合同关系，其没有正当履行合同，也应承担违约损害赔偿责任。虽然运输公司的行为和120急救中心的行为，是完全独立的两个行为，属于不同的诉讼标的，但是运输公司和120急救中心的行为所造成的损害却是融为一体，难以分割的，两被告之间有着事实上的牵连关系，因此有必要放在一个诉讼程序中予以解决，也只有放在一个诉讼程序中解决，才能更好地查清事实、分清不同的被告各自应当承担的责任。因此，在此这种情形下，作为必要共同诉讼合并审理，更有助于案件的正确处理。

案例四：

闫某是某村办幼儿园学生。1989年11日，幼儿班下课后，尚未放学前，老师张甲离校回家。几个幼儿在教室火炉里烤火，一个学生张乙点燃闫某衣服，致其烧伤。闫父遂代理闫某将开办幼儿园的村委会、教师张甲和学生张乙告到法院，请求赔偿全部经济损失。

在本案中，被告张甲是老师，作为雇员，其责任首先应由雇主村委会承担。村委会和原告之间存在合同关系，事件发生后，原告向村委会可以主张相互竞合的两种权利，一是违约损害赔偿请求权，二是侵权损害赔偿请求权。从案例来看，原告主张的是哪一种请求权不够明确。被告张乙是原告闫某同学，相互之间没有合同关系，因此原告向张乙主张的应是人身侵权损害赔偿请求权。此案与案例三相似，共同被告之间也有着事实上的牵连关系，因此也有作为必要共同诉讼进行处理的必要。

上述4个案例的共同特点是：第一，其诉讼标的是不同种类的，不属于法定的共同诉讼，但是其行为之间又有着事实上或者法律上的牵连关系，有着作为共同诉讼人参加诉讼的必要，法院也有着在诉讼中一次性分清各个被告人的责任并且作出判决的必要，因此，应当作为必要共同诉讼来处理。从笔者了解的情况看，我国大部分法院也是这样做的。第二，各个被告人之间不仅存有共同损益关系，而且还存有相互损益的关系，因此，其诉讼行为不可能是一致的，在多数情况下甚至是相互冲突的，也就是在被告人之间也存在着攻击与防御的关系，所以不能按照现行的必要共同诉讼的规则来进行处理。换言之，现有的必要共同诉讼制度，已经无法囊括此类案件。第三，各个被告人相互之间不应当承担连带责任。