友好仲裁适用的条件和限制

友好仲裁适用的前提条件是当事人授权，这一点理应得到公认。在1979年国际商会仲裁院在奥地利维也纳作出的一项裁决中，仲裁员在没有获得当事人授权的情况下，依据公平合理原则对代理人（土耳其公司）由于被代理人（法国公司）终止合同而受到的损失作出了裁决，裁定后者支付一笔损失费用。法国公司以仲裁庭越权审理为由向奥地利法院提出撤销裁决的申请。此后该裁决经过一波三折终被撤销，耗费了大量时间和精力。可想而知，如果当事人的仲裁协议曾作出明确授权，这些麻烦便可避免；并且，在本案没有授权的情况下，法、奥法院判决维持的理由在于他们认为该项仲裁并非友好仲裁，而是适用一般商人法的结果。因此，当事人的授权对于友好仲裁的启动不仅重要而且必需。

需要指出的是，当事人的这种选择理必须遵循意思自治原则本身的限制。具体说来，应有相关立法规范当事人授权仲裁员进行友好仲裁的协议，并赋予仲裁员相应的裁量权，裁定协议的有效性。笔者建议，对此类协议有效性的判断应当建立在以下两个方面：

（一）形式上（关于选择的方式和时间）

友好仲裁所要求的当事人对仲裁员依据公允善良原则进行仲裁的授权实际上相当于对仲裁法律适用的选择。各国仲裁法以及国际仲裁机构的仲裁规则无一例外地对这种选择作了明示的要求，而不论其立法表述中是否有类似的明确措辞。在没有明确授权的情况下，仲裁员无权摒弃具体规则而适用一般法律原则进行仲裁。

涉及当事人授权时间的问题是：（1）当事人在提交仲裁后裁决作出前是否能够为此授权?（2）当事人能否通过授权变更原来选择的法律?对于第一个问题，尽管大多数仲裁法及仲裁规则未作明确规定，但依据国际社会对合同法律适用选择的态度，可推知这种授权不须受限。而对于第二个问题，同样从合同的角度看，变更应当说是被允许的。并且这种变更的获准从争议解决的立场出发无疑是合理的。

（二）实质上

一方面，考虑到可执行性的问题，友好仲裁的适用不能违背强行法律规定和有关国家的公共秩序，首先，当事人的授权不得免除属于公序良俗的强制性规定的效力。所谓公序良俗规定，一般而言有竞争法、外贸强制法规、汇率法或进出口管制等类法规，另外有关国民公共保健或安全秩序等亦属之。其次，由于仲裁裁决的强制效力源自其强制执行力，友好仲裁只有在能够被承认和执行的情况下才有存在的价值。仲裁员应当审查特定案件本身适用友好仲裁的可执行力，并以此为依据判断当事人授权条款的有效性，作出是否进行友好仲裁的裁定。

《联合国国际贸易法委员会示范法》起草过程中提到了三条限制或称指导，其中只有一条（tradeusage）被采纳写入第28条。另外两条是：（1）仲裁员，即便在友好仲裁中，应当尽力保护裁决在与其有密切联系的国家的可执行性；（2）应当遵守强行法律规定，以保证不违背公共秩序。学者指出，未被采纳主要是因为要为被授权作友好仲裁的仲裁员的权力下一个全面的定义存在很大困难。因此法律对于仲裁员的权限作出明确的规定是至关重要的。

另一方面，同为非内国规则的一般商人法，尤其是其中的贸易惯例理应为友好仲裁员所遵从；仲裁庭同样应适用当事人约定的所有惯例。同时，当事人之间的合同条款也不能弃之不顾，因为当事人授权仲裁庭友好仲裁，并不能使仲裁员获得变更合同条款的权力，其权力仅在于依公平观念对合同条款及其效力作出适当调整。联合国国际贸易法委员会示范法及仲裁规则均要求，仲裁庭在依法仲裁和依公平善意原则进行仲裁时，应当依据合同条款，并考虑适用于特定交易的贸易惯例。